根据《土地管理法》相关规定，任何单位和个人使用土地，都必须按照批准的用途使用，如果需要改变土地用途，必须重新申请并得到批准。未经相关行政机关批准而改变土地用途的，属于违法使用土地。改变之前的地类简称前地类。在认定前地类时，以国土部门出具的现状地类和规划地类中的哪一个作为依据？土地利用现状图显示的现状地类与现场事实不符时以哪一个作为依据？都是实务中会遇到的问题。
以个案为例，某自然资源局查处一起违法占地建设汽车考练场案。该考练场的土地利用现状图显示地类为耕地，而规划地类为建设用地。在查处过程中，执法人员对该考练场违法占地的前地类的认定产生了分歧：一种观点认为应当以土地利用现状为标准来认定违法占地的前地类，所以该占地行为构成非法占用农用地罪；另一种观点认为应当以规划地类为标准来认定违法占地的前地类，则该占地行为便不构成非法占用农用地罪。两种观点所产生的法律后果截然不同。
笔者认为，此类案件判定违法占地前地类的依据应该是土地的现状地类。
首先，应当厘清现状地类（用途）与规划地类（用途）的区别。现状地类（用途）一般是指土地现时用途，国家标准《土地利用现状分类》（GB/T21010－2017）就是基于土地利用现状而进行的地类划分标准，将土地利用现状地类划分为12个一级类、57个二级类。其中一级地类包括耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、其他用地等12个。规划地类一般是指在规划期内国土空间规划确定的土地用途，可能和现状地类一致，也可能和现状地类不一致，比如现状地类是耕地而规划地类是建设用地，说明现状地类是耕地，但规划期内办理农转用审批手续后可以作为建设用地使用。规划地类（用途）往往用于判断土地的开发价值，即规划期内可以建什么，或者判断开发活动是否符合规划等。
其次，从法律依据的角度来讲，现状地类作为认定非法占用农用地罪中违法占地的地类性质的标准，有充足的法律依据。
《土地管理法》第七十七条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这里的“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地”中的农用地，就是指现状的农用地。因为从《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的立法表述来看，无论是《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的”、第六十五条“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建”、第七十九条“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法占用土地的、不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的”等可以看出，在描述规划用途时，都会加上类似“土地利用总体规划确定的”等限定词，而无此限定词的，应该是指现状地类。
2014年9月，国土资源部发布的《国土资源违法行为查处工作规程》（简称《查处规程》）规定了违法用地占用地类的认定标准，该规程规定判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。简言之，国土资源部规定违法用地占用地类的认定标准为该土地的现状地类。《查处规程》又规定了两种特殊情形的地类认定标准：土地调查成果与审批或登记文件不一致时，应以后者为准；违法用地发生时，该用地已经批准由农用地转为建设用地的，应当按照建设用地判定。司法实践中，即使违法行为发生在先、农用地批转为建设用地在后，按照从轻原则，也应按建设用地判定。
再次，从非法占用农用地罪所保护的法益角度来说，现状地类作为认定非法占用农用地罪中违法占地的地类性质的标准，更加符合非法占用农用地罪所保护的法益。非法占用农用地罪所保护的法益是农用地的自我净化以及自然产出能力，即对耕地等农用地乃至生态利益的保护。而规划地类作为土地的一种社会性质，其反映的是国家对农用地的管理秩序。以个案为例，王某承包了某区挖河工程项目，为了减少施工成本、增加利润，经过王某的策划、指挥，将挖出的泥浆、土方倾倒在该区某城郊社区所属的耕地上。虽经社区干部反复劝阻，但王某仍继续倾倒泥浆、土方。经鉴定，该非法占用土地的行为已经造成284亩耕地种植条件严重毁坏、无法复耕。经过调查发现，省自然资源厅已经批准包括该非法占用耕地在内的农用地于前段时日被转为建设用地。该案件中，王某带领的施工队明知该土地为耕地，在未经土地管理机关审核，并报经人民政府批准的情况下，擅自占用耕地并造成种植条件严重毁坏，符合非法占用农用地罪的构成要件。如果该耕地被批准转为建设用地，则前地类应认定为建设用地，其行为不构成犯罪；如果该土地被规划为建设用地，此种情形下只能说其非法占用农用地行为的社会危害性有所减弱，并不是完全没有，所以也并不影响该行为构成犯罪。被规划为建设用地，存在建筑房屋等设施的可能性，但同时在将来也存在继续作为农用地使用的可能性。规划地类对于刑事责任的认定，并不是毫无用处，规划地类虽然不影响定罪，但是可以影响量刑。（2018）鲁0811刑初837号吴庄村村民委员会、黄某非法占用农用地案，法院认定被告单位虽然违反《土地管理法》的规定非法占用耕地进行建设，但根据济宁市国土资源局出具的土地利用总体规划图、土地利用现状图及鉴定意见表明，被占用的耕地124.7亩在后期均已经规划为公路用地及建设用地。另外济宁市任城区南张办事处根据济宁市城市规划，已经向济宁市任城区人民政府请示对被告单位所建设的“吴庄村集体经济创业园”整体拆迁，对该破坏的耕地没有进行修复的必要性，以此为据法院做出酌情从轻处罚的决定。
最后，在非法占用农用地罪的犯罪形态角度，笔者认为其属于典型的状态犯。所谓状态犯，是指犯罪行为已经完成，达到了既遂的标准，但是其犯罪行为所造成的不法状态仍然继续存在。例如盗窃罪，盗窃行为实施完毕后，非法占有他人财物的不法状态仍然继续存在，此时行为已经终了。非法占用农用地罪亦是如此，行为人的行为造成耕地、林地、草地等农用地的大量毁坏之后，行为就已经结束，犯罪便既遂，但是非法占地行为所造成的毁坏状态却仍在继续。这种造成农用地毁坏的不法状态的继续存在，不属于犯罪构成要件，即行为人在改变了现状地类用途的同一时刻，便构成非法占用农用地罪，并不因为这块土地未来会发生什么改变而影响定罪。
司法实践中，当现状调查图斑与现场事实不符时，吉林省国土资源厅允许通过三级签字确认的方式纠正二调现状调查图斑的偏差。2011年吉林省国土资源厅发布的《吉林省国土资源厅关于二次调查成果与事实不符如何处理的意见》（吉国土资籍发〔2011〕18号）第二条规定：二次调查现状表现为非耕地,但事实为耕地的，应当由被征(占)地农民或者集体经济组织提出,经村民委员会证明，乡级人民政府审核、确认，可以按耕地认定地类。三调完成（2019年）后，自然资源部办公厅发布了《关于以“三调”成果为基础做好建设用地审查报批地类认定的通知》，规定了地类的认定标准，即地类以“三调”为基础的最新年度国土变更调查现状地类为准。如果三调调查成果与现场事实不符，由县、区自然资源局向自然资源部举证来申请变更三调调查成果。在自然资源部变更三调调查成果之前，以三调调查成果为准。笔者注意到由于草原、林地的登记实务已由林草局转至自然资源局，草原、林地的地类也应按照此标准判定。
规划地类在行政处罚方面，也有运用的场合：未经批准，非法占用土地进行建设的，根据《土地管理法》第七十七条的规定，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地、可以并处罚款。对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；对违反土地利用总体规划的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。这说明，规划地类决定了对非法建筑的处罚种类是拆除还是没收。
在判定违法用地是否符合土地利用总体规划时，原则上以乡（镇）土地利用总体规划为依据。如果乡（镇）土地利用总体规划与市（县）土地利用总体规划不衔接的，应当以市（县）土地利用总体规划为准。当违法用地属于城乡建设用地的，应当区分情况判定是否符合土地利用总体规划：用地位于允许建设区的，判定为符合土地利用总体规划；用地位于有条件建设区、不突破城乡建设用地总规模的，判定为符合土地利用总体规划；用地位于禁止建设区和限制建设区的，判定为不符合土地利用总体规划。
综上，笔者认为，土地的现状地类与规划地类各有各的“用武之地”，现状地类是土地的基础形态，规划地类是土地的未来形态。土地现状地类与规划地类不一致时，应当以现状地类作为定罪依据。规划地类作为辅助参考，可以影响量刑幅度。土地的现状调查成果与现场事实不符时，可以通过法定途径申请变更。变更不成时，判定现状地类以法定土地调查成果为准。
来源：大成长春办公室
